ע"פ 5140/13 מ"י נ' אוסקר אברהם

ע"פ 5140/13 מ"י נ' אוסקר אברהם

• קטגוריה: חילוט
• ביהמ"ש: עליון
• שופטים: א' חיות
• תאריך: 29.8.13
• נושא: ערר על צו חילוט זמני

תמצית:

המשיבים (אוסקר אברהם וחברת אוסקר אנרגיה בע"מ שהייתה בבעלותו) מואשמים יחד עם נאשמים נוספים בגין עבירות על חוק מס ערך מוסף, פקודת מס הכנסה וחוק איסור הלבנת הון. המשיבים קשרו קשר עם הנאשמים הנוספים לביצוע תוכנית רחבת היקף להונאת רשויות המס, התחמקו מתשלומי מע"מ ומס הכנסה והלבינו הון בסכום כולל של 215 מליון ₪.  יחד עם הגשת כתב האישום הגישה המדינה "בקשה למתן צו זמני ברכוש" לפי ס' 23 לחוק איסור הלבנת הון וס' 36ו(א)מ לפקודת הסמים המסוכנים.  המדינה עטרה לתפיסת נכסי המשיבים שפורטו בבקשה וטענה כי בידיה ראיות לכך שהמשיבים ביצעו פשעים חמורים והלבינו הון בסכומי עתק, וכי קיים סיכוי סביר שהמשיבים יורשעו ורכושם נושא הבקשה יחולט. על מנת למנוע את הברחת הרכוש יש ליתן צו תפיסה זמני. ביהמ"ש נעתר לבקשה במעמד צד אחד. עם תיקון כתב האישום הגישה המדינה גם "בקשה מתוקנת למתן צו זמני ברכוש". קודם לכן, בהתקיים דיון בין הצדדים בבקשה בנוסחה הישן, הורה ביהמ"ש כי על מנת לאפשר לחברת אוסקר- אברהם להמשיך לפעול ישוחרר סכום של 1.8 מיליון ₪ מן הרכוש התפוס. בבקשה התקיימו דיונים נוספים, וההחלטה היא נושא הערעורים.

בהחלטתו קבע ביהמ"ש כי קיימות נגד המשיבים ראיות לכאורה להוכחת המיוחס להם בכתב האישום בכל הנוגע לעבירות על חוק איסור הלבנת הון. ביהמ"ש ציין כי השאלה האם תשלום שנחסך מאדם בשל פעולת מרמה שביצע עשוי להיחשב כ"רכוש אסור" לעניין חוק איסור הלבנת הון, היא שאלה שטרם הוכרעה בפסיקה, אך לא נדרש לה מענה בשלב בחינת הראיות לכאורה. ביהמ"ש פנה לבחון מהו סכום הרכוש שיש לאפשר למדינה להותיר בידיה, וקבע כי שווי הנכסים התפוסים עומד על 41 מיליון ₪, הכוללים את שוויה של חברת אוסקר-אברהם שעל מניותיה חל הצו הארעי, וציין כי האפשרות שניתנה לחברה להמשיך ולפעול תחת פיקוח המדינה, לא מונעת הכללת שוויה במסגרת הנכסים התפוסים. כמו כן הוחלט על החזרת רכוש בשווי 5 מיליון ₪ למשיבים.  בהחלטה נוספת נקבע כי ביצוע החלטה זו יעוכב עד מתן החלטה אחרת ועת כתיבת שורות אלה מלוא הרכוש עודנו תפוס.

טענות הצדדים:

המדינה: המדינה טוענת כי משקבע ביהמ"ש כי יש ראיות לכאורה לביצוע עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון היה עליו לאשר במלואה את בקשת החילוט ולא הייתה הצדקה לשחרר למשיבים רכוש בשווי  5 מיליון ₪.  ביהמ"ש לא נימק החלטתו ושחרור שמינית מסכום החילוט תסכל את תכליתו. שגה ביהמ"ש בקובעו כי טרם הוכרעה השאלה האם תשלום שנחסך מאדם באמצעות פעולת מרמה עשוי להיחשב כ"רכוש אסור" לעניין חוק איסור הלבנת הון, היות ושאלה זו נענתה בחיוב בת"פ 40210/06 מדינת ישראל נ' גבאי, וכי פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אושר במסגרת ערעור שהוגש לביהמ"ש העליון ע"פ 6495/08, על אף שמדובר היה באישור הסדר טיעון בין הצדדים. היה על ביהמ"ש להניח – ולו לצורך הדון בבקשה- כי ע"פ הדין אפשר לראות בכספים שנחסכו במרמה "רכוש אסור, שניתן לחלטו.  בנוסף שגה ביהמ"ש בקובעו כי המצב המשפטי העמום ביחס לכספים שנחסכו משליך על עוצמת הראיות לכאורה נגד המשיבים בכל הנוגע לתשלומי המע"מ שאותם לא שילמו. קביעה בדבר ראיות לכאורה הינה קביעה עובדתית גרידא שאינה נובעת ממצב משפטי מסוים ובהעדר נימוק אחר היה על ביהמ"ש להסתפק בראיות לכאורה שהוצגו ביחס לכספי המע"מ שנחסכו מחברת אוסקר-אנרגיה ולאשר את הצו הזמני במלואו. במסגרת החלטות שניתנו בעניין מעצרו של אוסקר נקבע פעם אחר פעם כי קיימות נגדו ראיות לכאורה "ברף הגבוה" ולדבריה די בקיום ראיות לכאורה המבססות סיכוי סביר להרשעה, על מנת להורות על תפיסת רכוש לצורך חילוטו.

המשיבים: המשיבים טוענים כי החלטתו של ביהמ"ש קמא שגויה ונסמכת על קונסטרוקציה משפטית שאיננה חלק מכתב האישום המתוקן ולפיכך יש לבטל ההחלטה ולשחרר את מלוא הרכוש שנתפס. לדבריהם קביעת ביהמ"ש נסמכת על קביעתו כי יש לראות בכספים אותם הרוויחה חברת אוסקר-אנרגיה "רכוש אסור" שמקורו בעבירה. אולם עמדה זו לא הובעה ע"י המדינה בשום שלב ואינה חלק מכתב האישום או הבקשה. תיקון כתב האישום נבע משינוי בפרשנות המשפטית שהעניקה המדינה למעשיהם הנטענים, והמדינה בחרה בשלב מסוים לייחס להם עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון אף שאין במסכת העובדות המפורטות בכתב האישום כדי לגבש עבירה לפי חוק זה.   מתן פרשנות לס' 117 לחוק מס ערך מוסף, לפיה עבירה לגביו מהווה "פעולה" לעניין חוק איסור הלבנת הון הינה מרחיבה ואינה עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק בחוק איסור הלבנת הון. כמו כן מדובר על רישום שבוצע ביוזמת מנהלי חשבונות כפעולה טכנית שגרתית ולא ניתן לראות בכספים שנחסכו כתוצאה משימוש בחשבוניות הפיקטיבית "רכוש אסור" כהגדרתו בחוק איסור הלבנת הון בהיותם "רכוש רעיוני בלבד". בהקשר זה מפנים להחלטת השופט דנציגר שניתנה בבקשה לעיכוב ביצוע בעניין גבאי, בה נקבע לדבריהם כי מדובר בשאלה הטעונה הכרעה פרשנית. "רכוש רעיוני" אינו תואם את ההגדרה של "רכוש" בס' 1 לחוק איסור הלבנת הון ואין להחיל עליו את הס' 3-4 לחוק. לכן עיון בסעיפי כתב האישום מול מסכת הראיות לכאורה מובילה למסקנה כי לא קיים סיכוי סביר להרשעתם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון או לחילוט רכושם. עוד טוענים כי חילוט רכושם אינו מתיישב עם תכלית החוק, שכן ה"רכוש האסור" – כספי המע"מ – מעולם לא הגיעו לידיהם. לחלופין לכל היותר היה על ביהמ"ש להורות על תפיסה של 18 מיליון ₪ אשר נקבעו כי הם סכום הרווח לכאורה מעסקאות הדלק. המדינה לא הציגה תשתית ראייתית המבססת חשש להברחת הרכוש. ביהמ"ש קמא לא בחן את שאלת קיום יסודות העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון ובחן רק התקיימות ראיות לכאורה לביצוע עבירות המקור.  גבאי אינו הלכה מחייבת היות ומדובר בפסק דין שניתן בהסדר טיעון והביא למחיקת ערעורי הצדדים.

המדינה מגיבה לטענות המשיבים:   המדינה טוענת כי שימוש בחשבונות פיקטיביות על מנת להימנע מתשלום מע"מ בעסקאות אמיתיות מהווה עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון. החזקת כספים שהיו אמורים להשתלם כמס, קבלת חשבוניות פיקטיביות ושימוש בהן לצורך הפחתת מס, אלה "פעולות" מובהקות לפי חוק איסור הלבנת הון, וכספי המע"מ שנחסכו מכוחן במרמה מהווים "רכוש אסור" כהגדרתו.  המחלוקת המשפטית דינה להיתברר בהליך העיקרי. לצורך הצו די בפסק הדין בעניין גבאי על מנת לבסס סיכוי סביר להרשעה. תמיכה נוספת ניתן למצוא בע"פ 3336/12 רבי נ' מ"י 18.7.13) שם נקבע כי שימוש בחשבוניות מזויפות לצורך קבלת הקלות מס עולה כדי קבלת דבר במרמה.  נוכח האמור קיימת עילת חילוט, וכל שנדרש בפן הראיתי על מנת לבסס בקשה לצו זמני הן ראיות לכאורה לביצוע עבירות לחוק איסור הלבנת הון ואין חשיבות לרף.  מדובר במקרה מובהק לקיום תכליות החוק ויש להימנע ממצב של "חוטא יוצא נשכר".

ביה"מ קובע:

סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון מסמיך את ביהמ"ש להורות על חילוט רכושו של אדם שהורשע בעבירה לפי סעיף 3 או 44 לחוק, בשווי של רכוש שנעברה בו העבירה, של רכוש ששימש לביצועה, שאפשר אותו או שיועד לכך וכן של רכוש שהושג כשכר העבירה או כתוצאה מביצועה או שיועד לכך. בהתאם לס' 23 לחוק איסור הלבנת הון, על חילוט רכוש לפי החוק חלות הוראות ס' 36ג עד 36י לפקודת הסמים המסוכנים, ובסעיפים אלה מוסדר האופן שבו ניתן לעתור לסעד זמני אשר יבטיח את מימוש החילוט בבוא העת. ביהמ"ש רשאי להיעתר לבקשה למתן סעד זמני גם במעמד צד אחד, ובלבד שתשמע הבקשה במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ובתוך תקופת תקפו של הצו, המוגבלת, ככלל, לעשרה ימים (ס' 36ו(ג) לפקודת הסמים המסוכנים).  לעניין הסעד הזמני התייחסה הש' ארבל בבש"פ 6817/07 מ"י נ' סיטבון שם נפסק כי בשלב הדיון בסעד זמני – בדומה לדיון בעניין מעצר עד תום ההליכים- על ביהמ"ש לבחון את דיות הראיות במישור הלכאורי ולהשתכנע כי קיים "פוטנציאל חילוט" בכך שהראיות לכאורה מקיימות סיכוי סביר להרשעה וניתן יהיה להורות על חילוט רכושו.

ביהמ"ש פונה למקרה דנן, ואומר כי ביחס למעשים המתוארים בכתב האישום, נטען כי הם מהווים עבירות על פי ס' 3-4 לחוק איסור הלבנת הון.  ביהמ"ש בוחן את הגדרת המונחים "רכוש" ו"פעולה ברכוש" בס' 1 לחוק. המשיבים אינם חולקים על קיומן של ראיות לכאורה לביצוע עבירות המקור (עבירה על חוק מס ערך מוסף וקשירת קשר לעבירה זו).  ביהמ"ש מקבל את עמדת המדינה ואומר כי בהינתן העובדה כי עוסקים בסעד זמני, אין הוא מתכוון לקבוע מסמרות בעניין השאלה הפרשנית, ולצורך הערעור קובע כי לגישת המדינה יש אחיזה בהוראות חוק איסור הלבנת הון, וקיים סיכוי סביר להרשעת המשיבים בעבירות על פי חוק זה, וחילוט הרכוש.

המונח "רכוש" בס' 1 כולל בתוכו גם "זכויות", ובגדר המונח "זכויות" ניתן לכלול גם את הזכות לניכוי מס תשומות ע"פ חוק מס ערך מוסף, ובמקרה דנן מדובר בזכות לניכוי אשר מקורה בעבירות הנזכרות בפריטים 17-20 לתוספת הראשונה לחוק איסור הלבנת הון. על כן עונה זכות זו על הגדרת "רכוש אסור" בחוק, וקבלתה מהווה "פעולה ברכוש". עבירה לפי ס' 117(ב)(3) לחוק מס ערך מוסף, שנעברה בנסיבות מחמירות , עשויה להיחשב עבירה על ס' 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. הדבר עולה עם תכלית החוק לנטרול יסוד הרווח מעסקאות עברייניות.  מסלול פרשני אפשרי אחר פורט בעניין גבאי ואף אותו לא ניתן לשלול כבלתי סביר.

נוכח המסקנה דוחה ביהמ"ש את ערעור המשיבים  ומקבל את ערעור המדינה אודות החרגת 5 מליון ₪ מסכום החילוט ומבטל את שחרורם למשיבים.