ארבעת המשיבים הם שמאי מקרקעין שעבדו באגף לשומת מקרקעין במשרד המשפטים. כתב האישום כולל 4 אישומים ומייחס למשיבים, בין היתר, הגשת חשבונות "מנופחים" של שומות מקרקעין שערכו עבור המוסד לביטוח לאומי.
האישום ה- 3 מתייחס לשניים מן המשיבים, ולפיו עם פתיחת החקירה, ביצעו השניים פעולות של העברות כספים במטרה להסתיר את מקורם ומקומם – עבירה לפי סעיף 3(א)(1) לחוק.
במסגרת הליכי החקירה, הוקפאו חשבונות בנק של המשיבים בסכומים של מיליוני שקלים. אין מחלוקת כי סכומי העבירה הנטענים כוללים מע"מ, וכי נוכה מהם מס במקור בשיעור של 50%.
המשיבים טענו כי יש להפחית מן הסכום המוקפא את סכומי המע"מ ומס ההכנסה שנוכו מהם במקור על ידי המל"ל ולא הועברו אליהם כלל, דהיינו, להקפיא רק את הסכומים "נטו" כפי שנתקבלו בפועל. עוד טענו כי למל"ל זכות עקיבה אחר הכספים שנוכו במקור, כך שהמל"ל יוכל לחזור אל מס הכנסה ולדרוש את כספי הניכוי במקור, אם בסופו של הליך ייקבע כי הכספים נגבו ממנו במרמה, וכי חלה חובת השבה על המשיבים.
המדינה טענה כי אם ביהמ"ש יצמצם את החילוט של הכספים לסכומי "נטו", הדבר יקשה על המל"ל להיפרע מן המשיבים. עוד נטען כי אם כתוצאה מההשבה, יתברר שבשומות המס של המשיבים נוצרה יתרה חיובית, יהיו רק המשיבים רשאים לתבוע את ההחזר משלטונות המס, בעוד שלמל"ל, כמי שניכה את המס אך לא חב בו, אין "זכות עמידה" בפני רשויות המס. עוד נטען כי על חלק מהסכום חלה התיישנות מיסויית, וראוי כי המרמה יישא בנזק ולא המרומה. וכן נטען כי לעניין המע"מ-מרגע שהעסקה יצאה אל הפועל, אין כבר דרך חזרה מבחינת רשויות המס.
המשיבים טענו כי אין לטרוף אלא את שנתקבל בפועל, או לכל היותר, את הכספים להם זכאי הנאשם כלפי צד שלישי; סכומי המע"מ לא נתקבלו אצל המשיבים, ועל כן אין מדובר בכספי עבירה שהגיעו אל הנאשם בפועל, או שהנאשם זכאי כי יגיעו אליו; למל"ל תהיה זכות בעתיד לחזור על המשיבים בהליך אזרחי, ולדרוש את הסכומים שנגבו ממנו במרמה, כולל הסכומים שהועברו על ידו למס הכנסה לפקודת המשיבים, כניכוי מס במקור; מצבו של המל"ל לא צריך להיות טוב יותר מזה של פלוני שמכוניתו נגנבה ונתגלגלה לצדדים שלישיים, והוא מבקש לטרוף את המכונית מצד שלישי מכוח היותו הבעלים המקורי. לכן, על המל"ל לתבוע את רשויות המס להחזיר לו את הכסף שנתגלגל אליהם, אם וכאשר יורשעו המשיבים; וכן, אם יורשעו המשיבים, המדינה תבקש לחלט את הכסף שנתקבל במרמה, אך מחצית מהכסף כבר הועברה למדינה באמצעות ניכוי מס במקור וניתן לטעון כי המדינה נוהגת בחוסר תום לב כאשר ביד אחת היא כבר מחזיקה במחצית מסכום, וביד השניה, היא שולחת את המשיבים "לרוץ" ולהתדיין עמה על ההחזר שיגיע להם אם יחולטו הכספים, והפעם ב"כובע" של מס הכנסה, ועוד מודיעה מראש כי על חלק מהסכומים תחול התיישנות מיסויית.
בית המשפט קובע –
1. יש להורות על חילוט של סכומי "הברוטו" שקיבלו הנאשמים מהמל"ל במסגרת האישום הראשון בכתב האישום, ללא התחשבות במע"מ ובמס הכנסה.
2. במישור העיוני, הרשעה של המשיבים משמעותה כי לא היו זכאים לקבל את שכר הטרחה מלכתחילה, ולכן, גם לא צמחה חבות במס. ניכוי מס במקור הוא אך אמצעי טכני לתשלום המס, וכפוף לשומה הסופית, כאשר חבות המס חלה על הנישום. גם החיוב במע"מ חל על נותן השירות, ובמקרה שלפנינו, על המשיבים. מכאן, שאין נפקות לעובדה שמל"ל העביר למדינה ישירות את סכומי המע"מ ואת מס ההכנסה על דרך של ניכוי במקור.
3. בהליך החילוט הפלילי, אין להכיר בהוצאות שהיו לנאשם לצורך ביצוע העבירה, כגון, הוצאות השודד לרכישת כלי נשק. בדומה, אין להכיר במסגרת הליך החילוט, בחבות המס המוטלת על הנאשם- הנישום.
4. חילוט של הסכומים "נטו", במסגרת הליך תפיסה לפי סעיף 32(א)לפקודת סדר הדין הפלילי, מהווה התערבות בדיני המס, שאין בית המשפט שבפלילים יכול או ראוי להידרש להם. חילוט הסכומים "נטו" מציב את הנאשם שהורשע במצב טוב יותר משל פלוני ומשפר את מצבם של המשיבים לעומת מצבם של תמימי דרך.
5. אין בפני בית המשפט תשתית ראיתית לעניין המיסוי, וגם אם היתה כזו בפניו, אל לו להיכנס להתדיינות מיסויית, במסגרת הליך פלילי של תפיסה.
